10 enunciados sobre las fuentes del Derecho que (quizás) ya no valen (o quizás sí)

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Cuando, después de transcurridos más de diez años desde el final de la carrera, volví a la Facultad para dar clases, pude constatar dos circunstancias en relación con las fuentes del Derecho que me resultaron llamativas. La primera, que el tema de las fuentes había ampliado su espectro: ahora se trataba, de forma harto recurrente, en buena parte de las asignaturas, y en cada una con diversos matices, cuando no de manera contradictoria. Y la segunda, que algunos «dogmas» establecidos sobre las fuentes cuando éramos estudiantes (en mi caso, allá por los años ochenta), habían sido objeto de revisión o son fuertemente cuestionados.

Fácilmente se comprenderá que esta entrada no puede ser un estudio sobre las fuentes del Derecho. Su intención, muchísimo más modesta, es enumerar algunas de las afirmaciones que en su momento estudiamos y exponer en breve por qué ahora, posiblemente, ya no resultan indiscutibles. Creo que así podrá ser de utilidad para los estudiantes y para los prácticos. Para los estudiantes, porque desterrarán concepciones erróneas y estimularán su sentido crítico. Para los prácticos (en especial los de mi generación), porque refrescaremos conocimientos que tal vez tengamos un tanto oxidados.

(Soy consciente de que este tema de las fuentes, que es percibido como pilar básico del conocimiento del Derecho, puede dar lugar a furibundas polémicas y acusaciones cruzadas de ignorancia jurídica supina. Aun así, me arriesgo a tratarlo aquí. Pero, por favor, no disparen a matar sobre este humilde pianista)

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1.- «La regulación de las fuentes del Derecho es la existente en el Código Civil»

Nuestro Código Civil establece una regulación general en el primer capítulo («Fuentes del Derecho») de su Título Preliminar, compuesto únicamente por los artículos 1 y 2. Dicha regulación entró en vigor a partir del 29 de julio de 1974.

Pero, debido a la evolución normativa producida con posterioridad, esa no es actualmente toda la regulación, ni, quizás, sea ya la más relevante. Existen ahora normas de Derecho de la Unión Europea, así como preceptos de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, que inciden en la ordenación de las fuentes del Derecho. Entender cabalmente la estructura del ordenamiento jurídico y la determinación de las fuentes del Derecho exige tener en cuenta esos otros preceptos. En este cuadro explicativo tenemos una panorámica de las normas que es preciso estudiar para empezar a orientarse correctamente.

Además, el contenido de los artículos 1 y 2 del Código Civil, como veremos a continuación, resulta a veces de dudosa aplicación, o ha de matizarse mucho.

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2.- «Los principios generales del Derecho solo se aplican en defecto de Ley o costumbre»

Así lo dice el art. 1.4 del Código Civil, que luego añade que esto no obsta a que tales principios generales tengan un «carácter informador» del ordenamiento jurídico.

El que sean fuente de Derecho de aplicación tan solo supletoria (es decir, cuando no hay ni ley ni costumbre) queda contradicho por el hecho de que determinados principios generales del Derecho han sido constitucionalizados, o incluidos en normas legales. En particular, su constitucionalización como tales principios (art. 9.3, fundamentalmente) permite que determinados principios generales ocupen un escalón jerárquico superior a las leyes, y, por lo tanto, que las leyes deban anularse en caso de contradicción con los mismos.

En cuanto a su carácter meramente «informador», el mismo queda desmentido por la profusión de aplicación de los principios generales en la práctica jurídica. Es fácil, y sucede en numerosos pleitos, que las partes invoquen tal o cual principio general, y que los Jueces los apliquen (los invocados u otros diferentes) para la resolución de litigios.

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3.- «La jurisprudencia no es fuente de Derecho»

Es claro que el art. 1.1 del Código Civil no incluye a la jurisprudencia en la enumeración de fuentes del Derecho. Aunque el art. 1.6 alude a que «complementará» el ordenamiento jurídico.

Esto ya fue una cuestión muy discutida en su momento, con parte de la doctrina entendiendo que se trataba de una fuente complementaria.

En la actualidad, está plenamente consolidada la concepción del Tribunal Constitucional como «legislador negativo»: puede anular normas con rango de ley y expulsarlas del ordenamiento jurídico. Además, sus llamadas «sentencias interpretativas» fijan la única interpretación posible que permite salvar la inconstitucionalidad de una ley impugnada o cuestionada ante el Tribunal Constitucional. Por estas razones, algunos autores incluyen a las sentencias del Tribunal Constitucional dentro del esquema de las fuentes del Derecho, por encima de las leyes.

También los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa pueden anular normas, excluyendo del ordenamiento jurídico a aquellos reglamentos que sean contrarios a la Constitución o a las leyes (art. 106.1 de la Constitución).

Y, como se verá más adelante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resultado determinante para modificar principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.

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4.- «Las Leyes Orgánicas tienen un rango jerárquico superior a las leyes ordinarias»

El Tribunal Constitucional acogió una concepción material, no formal, de las Leyes Orgánicas (STC 5/1981). Esto quiere decir que lo relevante es que son Leyes Orgánicas las que versan sobre las materias que la Constitución establece expresamente que deben ser reguladas por tal tipo de ley (arts. 81 y concordantes), siendo leyes ordinarias las que regulan el resto de materias. Aunque las Leyes Orgánicas deban aprobarse por mayoría absoluta, esta circunstancia no convierte por sí misma a una ley en Ley Orgánica. Solo lo será en función de la materia que regule.

Por esa razón, una Ley ordinaria que invada materias de Ley Orgánica es inválida. Y por el mismo motivo, una Ley Orgánica que entre a regular materias que no tiene reservadas resulta igualmente carente de validez. Esto supone que debe aplicarse el principio de competencia para resolver las relaciones entre ambos tipos de leyes.

No obstante, hay quien sostiene que, a pesar de esto, no se puede excluir una superioridad jerárquica (o una aplicación preferente) de las Leyes Orgánicas sobre las ordinarias en aquellos eventuales casos en que ambas leyes incidan sobre una misma materia y no haya una resolución del Tribunal Constitucional que resuelva el conflicto.

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5.- «La Constitución es la “Norma Fundamental” en la pirámide de Kelsen»

No. Craso error.

En la concepción kelseniana del Derecho, la Norma Fundamental («Grundnorm») no es la Constitución. Ni siquiera la primera Constitución que haya existido. Puesto que la Teoría pura del Derecho de Kelsen se basa en que toda norma jurídica adquiere validez por la existencia de una norma previa superior, la propia Constitución necesita que haya una norma jurídica que le dé validez. Esa norma es la que Kelsen denomina Norma Fundamental: aquella que da validez a la primera Constitución. Pero no se trata de una norma de Derecho Positivo, sino de una norma «supuesta».

Aunque es habitual denominar a nuestra Constitución como «norma fundamental», hay que tener claro que ello no puede ser en el sentido kelseniano del término.

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6.- «Los jueces no pueden inaplicar por sí mismos las normas con rango de ley»

Pues depende.

El enunciado es cierto si el Juez entiende que la norma con rango de ley es contraria a nuestra Constitución. Entonces no puede inaplicar sin más la ley, sino que está obligado a plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y a resolver el pleito en consonancia con la respuesta que le dé el garante de la Constitución. Así se lo ordenan los artículos 163 de la Constitución y 5.2 de la LOPJ. Con una excepción: si se trata de una Ley anterior a la Constitución, sí que puede inaplicarla cuando entienda que ha quedado derogada por la norma constitucional.

Pero el enunciado no es cierto si la contradicción se da entre una Ley y una norma (cualquiera que esta sea) del Derecho de la Unión Europea. En tal caso, el principio de primacía del Derecho Comunitario (Sentencia Costa/ENEL y Sentencia SIMMENTHAL) le impone a los Jueces nacionales el mandato de no aplicarla si tienen clara la existencia de una contradicción insalvable entre la norma nacional y la de la Unión Europea; deben aplicar la norma europea.

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7.- «No hay ninguna norma jurídica por encima de nuestra Constitución»

Como antes se ha dicho, está perfectamente asumida la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho nacional de rango infraconstitucional. Pero, habiendo sido considerada nuestra Constitución de 1978 la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento jurídico, ¿existe, o no, primacía del Derecho de la Unión Europea también sobre la Constitución?

Si en algo hay coincidencia, es en que la respuesta a esta pregunta no está clara todavía. O, al menos, el máximo intérprete de nuestra Constitución no lo ha dejado definitivamente sentado en la Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2014 (con tres potentes votos particulares discrepantes), en la cual estudió la compatibilidad de nuestra Constitución con los preceptos de la fallida Constitución de la Unión Europea que establecían expresamente la primacía. Nuestro Tribunal salvó la aparente contradicción entre ambas normas distinguiendo entre primacía y supremacía. Y dejó para un futuro la resolución de los problemas que se pudieran presentar de hipotéticos excesos del Derecho Comunitario respecto de la Constitución española.

Otra cosa es la opinión del Tribunal de Justicia de la UE. La Sentencia del TJUE de 11 de enero de 2000 (caso Kreil), declaró que la normativa alemana que prohibía a las mujeres prestar servicios de armas en el ejército era contraria a la Directiva europea sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo. Con posterioridad, la República Federal Alemana cambió su Constitución para eliminar de la misma dicha prohibición. Quizá por eso, en la web EUR-Lex (portal oficial de la UE sobre su Derecho) se afirma rotundamente que «el Tribunal de Justicia consideró que las constituciones nacionales también están sujetas al principio de primacía. Por lo tanto corresponde al juez nacional no aplicar las disposiciones de una constitución contraria al Derecho europeo».

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8.- «Solo son inconstitucionales las leyes contrarias a la Constitución»

No únicamente las contrarias a la Constitución.

También son inconstitucionales las leyes que contradigan lo que se denomina el «bloque de (la) constitucionalidad». El bloque de constitucionalidad está formado por todas aquellas leyes que «dentro del marco constitucional» se hayan dictado para «delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de competencias de éstas» (art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Incluye, por tanto, los Estatutos de Autonomía, la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, y las leyes previstas en el art. 150 de la Constitución.

E incluso, cuando se trate de controlar por el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad formal de una Ley, puede entrar a valorar para ello si se ha respetado la regulación del procedimiento legislativo establecida en los Reglamentos parlamentarios.

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9.- «Los Estatutos de Autonomía tienen el mismo valor que el resto de Leyes Orgánicas»

El Estatuto de Autonomía es la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma (art. 147 de la Constitución), siempre dentro del marco constitucional.

Aunque formalmente es una Ley Orgánica, tiene características propias que lo diferencian del resto de Leyes Orgánicas. Así, tiene un contenido mínimo fijado en la Constitución, y, sobre todo, su propio sistema de reforma que requiere inexcusablemente la concurrencia de los poderes legislativos autonómico y estatal (y que incluso en algunos casos exige su aprobación por referéndum). Esto ha llevado a considerar que los Estatutos ocupan una especial posición dentro del sistema de fuentes, con un rango superior al resto de leyes.

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10.- «Solo es jurisprudencia la doctrina jurídica sentada por dos o más sentencias del Tribunal Supremo»

Puede que en su momento fuera así, por lo que establece el art. 1.6 del Código Civil.

Pero es claro que ya no:

• Existen otros tribunales que pueden sentar jurisprudencia además del Tribunal Supremo: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto al Derecho Comunitario; el Tribunal Constitucional, por lo que respecta a los preceptos y principios constitucionales; los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) en lo referente a la interpretación del Derecho propio de su Comunidad Autónoma.
• Desde 1990 (en virtud de la Ley de Procedimiento Laboral) existen los recursos de casación para la unificación de doctrina en diversas jurisdicciones. Dada la finalidad de este tipo de recursos, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, fija la doctrina para el futuro y para todos los Tribunales, sin necesidad de que dicha doctrina sea reiterada en una nueva Sentencia.

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P.S.: Mi especial agradecimiento a mi compañera Isabel Vinagre por haberme ayudado en la confección de esta entrada. Y al Profesor Juan Antonio Doncel por comentarla.

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