Dudas de escritura, Estilo de escritura, Introducción al Derecho

Derecho / derecho


En nuestro idioma la palabra «derecho» resulta ser polisémica en grado extremo. Hasta veinticinco acepciones diferentes recoge el Diccionario de la Real Academia, algunas de sentidos muy diversos. Pero dejando aparte significados más inusitados, creo que se puede decir que en el mundo jurídico los tres significados en que más se utiliza el sustantivo «derecho» son, esquemáticamente, estos:

  1. El conjunto de las normas jurídicas vigentes. Esto es lo que conocemos como Derecho objetivo. Dentro de ese todo, hay subconjuntos de normas que regulan diversos aspectos de la realidad social: Derecho Civil, Derecho Administrativo, etc.
  2. Aquella facultad que nos conceden o reconocen las normas jurídicas para poder obtener algo de alguien. A esto se le conoce como derecho subjetivo, puesto que siempre es referido a un sujeto titular del mismo. Un ejemplo: el derecho de todos a la enseñanza básica gratuita.
  3. La ciencia, o disciplina del conocimiento, que estudia las normas jurídicas. Aquí se incluyen las diferentes ramas en que se divide dicha ciencia; y también la carrera universitaria correspondiente.

Normalmente, el reconocimiento de cuál es la acepción de la palabra «derecho» a la que se refiere un texto o un discurso se producirá en función del contexto en el que se utiliza, si bien tenerlo claro puede llegar a requerir unos conocimientos teóricos básicos.

A pesar de ello, en ciertas ocasiones es muy difícil diferenciar, sin ulterior explicación, el sentido en el que se utiliza la palabra. Pensemos en frases como estas: «tengo derecho constitucional», «mi actuación está limitada por el derecho», «no hay derecho» ¿Se refieren al Derecho objetivo, a la disciplina científica o a un derecho subjetivo?

El problema de fondo es, pues, cómo llegar a lograr una diferenciación lo más nítida posible entre estas tres acepciones. Y la cuestión formal es si la ortografía, concretamente el uso de las mayúsculas, nos pudiera ayudar en ello. Estamos acostumbrados a leer, y escribir, textos en los que unas veces aparece «Derecho», en mayúsculas, y otras «derecho», en minúsculas ¿Por qué? ¿Tiene algún sentido especial hacerlo así?

Como veremos a continuación, las gentes del Derecho no siempre solventamos este problema de la misma manera, ni de conformidad estricta con las normas ortográficas.

Lo que dicen las normas ortográficas de la RAE

La última Ortografía de la RAE establece un principio general restrictivo del uso de mayúsculas, como ya se dijo en otra entrada de este blog.

El sustantivo «derecho» es un nombre común, no un nombre propio. En consecuencia, se debe escribir con la inicial en minúsculas.

Así, en minúsculas, es como aparece en el Diccionario de la Real Academia. Y es más, si uno se fija en las aproximadamente sesenta formas complejas (combinaciones estables del sustantivo «derecho» y un elemento con función adjetiva) que incluye el Diccionario, en ninguna de ellas aparece «derecho» con mayúsculas, con independencia de cuál sea la acepción que tenga el sustantivo: derecho administrativo, derecho adquirido, derecho canónico, y así sucesivamente.

No obstante, la Academia permite el uso de las mayúsculas iniciales en nombres comunes cuando concurren determinadas circunstancias especiales. Entre los casos permitidos de escritura en mayúsculas que se pueden aplicar al sustantivo «derecho» están los siguientes:

  • Cuando forma parte, como palabra significativa, de la denominación de una institución, departamento o sección administrativa. Por ejemplo, en «Facultad de Derecho», «Departamento de Derecho Público» o «Área de Derecho Administrativo».
  • Cuando, en contextos académicos o curriculares, se incluye en la denominación de asignaturas, cursos, estudios o materias regladas: «la carrera de Derecho», «me he matriculado en Derecho Constitucional».
  • Cuando forma parte, como palabra significativa, de la denominación de eventos culturales (congresos, exposiciones, etc.): «Congreso de Derecho Laboral».

Como se ve, los usos de la palabra en mayúsculas permitidos normativamente no tienen su fundamento en conseguir la diferenciación de la acepción, sino en otras cuestiones formales.

Lo que solemos hacer las gentes del Derecho (o, al menos, algunos de nosotros)

Pero, a pesar de lo anterior, la propia Academia reconoce que las mayúsculas se usan a veces para «destacar conceptos considerados relevantes en determinados ámbitos o contextos». Eso sí, para la Academia, tales usos solo «responden a criterios extralingüísticos y su aplicación no deja de ser subjetiva».

Probablemente sea por esa pequeña rendija, subjetiva y extralingüística, por la que, consciente o inconscientemente, hayamos penetrado quienes estamos en el Derecho para generalizar el uso de dicho término en mayúsculas. Porque, ¿a qué otro concepto le puede tener más veneración y respeto un jurista que al propio Derecho? ¿Qué hay más importante que el Derecho en el mundo del Derecho?

Creo que todos nosotros sentimos, en nuestro fuero interno, que poner «derecho» en minúsculas sería como faltarle un poco el respeto a aquello a lo que hemos dedicado nuestra vida profesional. Y quizás por eso, estamos habituados a ponerlo en mayúsculas cuando nos referimos al conjunto de las normas, al ordenamiento.

Probablemente por esa misma razón, otro tanto ocurre con la ciencia del Derecho y con sus ramas ¿Cuántos manuales y monografías se refieren, en sus páginas, a su objeto de estudio en minúsculas? Aunque los hay, no creo que constituyan, ni con mucho, la mayoría.

Además, el uso de las mayúsculas cuando nos referimos al Derecho como ordenamiento o como ciencia (acepciones 1 y 3 de las mencionadas al comienzo de esta entrada) nos permite diferenciar la otra acepción, la de derecho subjetivo, mediante el uso, en tal caso, de las minúsculas. A pesar de que la Academia prohíbe la utilización de la mayúscula «para distinguir sentidos diferentes en palabras con varios significados», en este caso, viene muy bien hacerlo así, sobre todo a efectos didácticos.

Estas son las pautas que, creo, seguimos bastantes, y las que procuro transmitir a los estudiantes.

Y así, siguiendo esta particular norma de estilo nuestra, tal vez pueda exclamarse de manera más consciente aquello de que «no hay derecho». Porque, para decir que no hay derecho, previamente debe existir el Derecho.

 

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Introducción al Derecho

10 enunciados sobre las fuentes del Derecho que (quizás) ya no valen (o quizás sí)


Cuando, después de transcurridos más de diez años desde el final de la carrera, volví a la Facultad para dar clases, pude constatar dos circunstancias en relación con las fuentes del Derecho que me resultaron llamativas. La primera, que el tema de las fuentes había ampliado su espectro: ahora se trataba, de forma harto recurrente, en buena parte de las asignaturas, y en cada una con diversos matices, cuando no de manera contradictoria. Y la segunda, que algunos «dogmas» establecidos sobre las fuentes cuando éramos estudiantes (en mi caso, allá por los años ochenta), habían sido objeto de revisión o son fuertemente cuestionados.

Fácilmente se comprenderá que esta entrada no puede ser un estudio sobre las fuentes del Derecho. Su intención, muchísimo más modesta, es enumerar algunas de las afirmaciones que en su momento estudiamos y exponer en breve por qué ahora, posiblemente, ya no resultan indiscutibles. Creo que así podrá ser de utilidad para los estudiantes y para los prácticos. Para los estudiantes, porque desterrarán concepciones erróneas y estimularán su sentido crítico. Para los prácticos (en especial los de mi generación), porque refrescaremos conocimientos que tal vez tengamos un tanto oxidados.

(Soy consciente de que este tema de las fuentes, que es percibido como pilar básico del conocimiento del Derecho, puede dar lugar a furibundas polémicas y acusaciones cruzadas de ignorancia jurídica supina. Aun así, me arriesgo a tratarlo aquí. Pero, por favor, no disparen a matar sobre este humilde pianista)


1.- «La regulación de las fuentes del Derecho es la existente en el Código Civil»

Nuestro Código Civil establece una regulación general en el primer capítulo («Fuentes del Derecho») de su Título Preliminar, compuesto únicamente por los artículos 1 y 2. Dicha regulación entró en vigor a partir del 29 de julio de 1974.

Pero, debido a la evolución normativa producida con posterioridad, esa no es actualmente toda la regulación, ni, quizás, sea ya la más relevante. Existen ahora normas de Derecho de la Unión Europea, así como preceptos de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, que inciden en la ordenación de las fuentes del Derecho. Entender cabalmente la estructura del ordenamiento jurídico y la determinación de las fuentes del Derecho exige tener en cuenta esos otros preceptos. En este cuadro explicativo tenemos una panorámica de las normas que es preciso estudiar para empezar a orientarse correctamente.

Además, el contenido de los artículos 1 y 2 del Código Civil, como veremos a continuación, resulta a veces de dudosa aplicación, o ha de matizarse mucho.


2.- «Los principios generales del Derecho solo se aplican en defecto de Ley o costumbre»

Así lo dice el art. 1.4 del Código Civil, que luego añade que esto no obsta a que tales principios generales tengan un «carácter informador» del ordenamiento jurídico.

El que sean fuente de Derecho de aplicación tan solo supletoria (es decir, cuando no hay ni ley ni costumbre) queda contradicho por el hecho de que determinados principios generales del Derecho han sido constitucionalizados, o incluidos en normas legales. En particular, su constitucionalización como tales principios (art. 9.3, fundamentalmente) permite que determinados principios generales ocupen un escalón jerárquico superior a las leyes, y, por lo tanto, que las leyes deban anularse en caso de contradicción con los mismos.

En cuanto a su carácter meramente «informador», el mismo queda desmentido por la profusión de aplicación de los principios generales en la práctica jurídica. Es fácil, y sucede en numerosos pleitos, que las partes invoquen tal o cual principio general, y que los Jueces los apliquen (los invocados u otros diferentes) para la resolución de litigios.


3.- «La jurisprudencia no es fuente de Derecho»

Es claro que el art. 1.1 del Código Civil no incluye a la jurisprudencia en la enumeración de fuentes del Derecho. Aunque el art. 1.6 alude a que «complementará» el ordenamiento jurídico.

Esto ya fue una cuestión muy discutida en su momento, con parte de la doctrina entendiendo que se trataba de una fuente complementaria.

En la actualidad, está plenamente consolidada la concepción del Tribunal Constitucional como «legislador negativo»: puede anular normas con rango de ley y expulsarlas del ordenamiento jurídico. Además, sus llamadas «sentencias interpretativas» fijan la única interpretación posible que permite salvar la inconstitucionalidad de una ley impugnada o cuestionada ante el Tribunal Constitucional. Por estas razones, algunos autores incluyen a las sentencias del Tribunal Constitucional dentro del esquema de las fuentes del Derecho, por encima de las leyes.

También los Tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa pueden anular normas, excluyendo del ordenamiento jurídico a aquellos reglamentos que sean contrarios a la Constitución o a las leyes (art. 106.1 de la Constitución).

Y, como se verá más adelante, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resultado determinante para modificar principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico.


4.- «Las Leyes Orgánicas tienen un rango jerárquico superior a las leyes ordinarias»

El Tribunal Constitucional acogió una concepción material, no formal, de las Leyes Orgánicas (STC 5/1981). Esto quiere decir que lo relevante es que son Leyes Orgánicas las que versan sobre las materias que la Constitución establece expresamente que deben ser reguladas por tal tipo de ley (arts. 81 y concordantes), siendo leyes ordinarias las que regulan el resto de materias. Aunque las Leyes Orgánicas deban aprobarse por mayoría absoluta, esta circunstancia no convierte por sí misma a una ley en Ley Orgánica. Solo lo será en función de la materia que regule.

Por esa razón, una Ley ordinaria que invada materias de Ley Orgánica es inválida. Y por el mismo motivo, una Ley Orgánica que entre a regular materias que no tiene reservadas resulta igualmente carente de validez. Esto supone que debe aplicarse el principio de competencia para resolver las relaciones entre ambos tipos de leyes.

No obstante, hay quien sostiene que, a pesar de esto, no se puede excluir una superioridad jerárquica (o una aplicación preferente) de las Leyes Orgánicas sobre las ordinarias en aquellos eventuales casos en que ambas leyes incidan sobre una misma materia y no haya una resolución del Tribunal Constitucional que resuelva el conflicto.


5.- «La Constitución es la “Norma Fundamental” en la pirámide de Kelsen»

No. Craso error.

En la concepción kelseniana del Derecho, la Norma Fundamental («Grundnorm») no es la Constitución. Ni siquiera la primera Constitución que haya existido. Puesto que la Teoría pura del Derecho de Kelsen se basa en que toda norma jurídica adquiere validez por la existencia de una norma previa superior, la propia Constitución necesita que haya una norma jurídica que le dé validez. Esa norma es la que Kelsen denomina Norma Fundamental: aquella que da validez a la primera Constitución. Pero no se trata de una norma de Derecho Positivo, sino de una norma «supuesta».

Aunque es habitual denominar a nuestra Constitución como «norma fundamental», hay que tener claro que ello no puede ser en el sentido kelseniano del término.


6.- «Los jueces no pueden inaplicar por sí mismos las normas con rango de ley»

Pues depende.

El enunciado es cierto si el Juez entiende que la norma con rango de ley es contraria a nuestra Constitución. Entonces no puede inaplicar sin más la ley, sino que está obligado a plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y a resolver el pleito en consonancia con la respuesta que le dé el garante de la Constitución. Así se lo ordenan los artículos 163 de la Constitución y 5.2 de la LOPJ. Con una excepción: si se trata de una Ley anterior a la Constitución, sí que puede inaplicarla cuando entienda que ha quedado derogada por la norma constitucional.

Pero el enunciado no es cierto si la contradicción se da entre una Ley y una norma (cualquiera que esta sea) del Derecho de la Unión Europea. En tal caso, el principio de primacía del Derecho Comunitario (Sentencia Costa/ENEL y Sentencia SIMMENTHAL) le impone a los Jueces nacionales el mandato de no aplicarla si tienen clara la existencia de una contradicción insalvable entre la norma nacional y la de la Unión Europea; deben aplicar la norma europea.


7.- «No hay ninguna norma jurídica por encima de nuestra Constitución»

Como antes se ha dicho, está perfectamente asumida la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho nacional de rango infraconstitucional. Pero, habiendo sido considerada nuestra Constitución de 1978 la norma jurídica suprema de nuestro ordenamiento jurídico, ¿existe, o no, primacía del Derecho de la Unión Europea también sobre la Constitución?

Si en algo hay coincidencia, es en que la respuesta a esta pregunta no está clara todavía. O, al menos, el máximo intérprete de nuestra Constitución no lo ha dejado definitivamente sentado en la Declaración del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 2014 (con tres potentes votos particulares discrepantes), en la cual estudió la compatibilidad de nuestra Constitución con los preceptos de la fallida Constitución de la Unión Europea que establecían expresamente la primacía. Nuestro Tribunal salvó la aparente contradicción entre ambas normas distinguiendo entre primacía y supremacía. Y dejó para un futuro la resolución de los problemas que se pudieran presentar de hipotéticos excesos del Derecho Comunitario respecto de la Constitución española.

Otra cosa es la opinión del Tribunal de Justicia de la UE. La Sentencia del TJUE de 11 de enero de 2000 (caso Kreil), declaró que la normativa alemana que prohibía a las mujeres prestar servicios de armas en el ejército era contraria a la Directiva europea sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo. Con posterioridad, la República Federal Alemana cambió su Constitución para eliminar de la misma dicha prohibición. Quizá por eso, en la web EUR-Lex (portal oficial de la UE sobre su Derecho) se afirma rotundamente que «el Tribunal de Justicia consideró que las constituciones nacionales también están sujetas al principio de primacía. Por lo tanto corresponde al juez nacional no aplicar las disposiciones de una constitución contraria al Derecho europeo».


8.- «Solo son inconstitucionales las leyes contrarias a la Constitución»

No únicamente las contrarias a la Constitución.

También son inconstitucionales las leyes que contradigan lo que se denomina el «bloque de (la) constitucionalidad». El bloque de constitucionalidad está formado por todas aquellas leyes que «dentro del marco constitucional» se hayan dictado para «delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de competencias de éstas» (art. 28.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Incluye, por tanto, los Estatutos de Autonomía, la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, y las leyes previstas en el art. 150 de la Constitución.

E incluso, cuando se trate de controlar por el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad formal de una Ley, puede entrar a valorar para ello si se ha respetado la regulación del procedimiento legislativo establecida en los Reglamentos parlamentarios.


9.- «Los Estatutos de Autonomía tienen el mismo valor que el resto de Leyes Orgánicas»

El Estatuto de Autonomía es la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma (art. 147 de la Constitución), siempre dentro del marco constitucional.

Aunque formalmente es una Ley Orgánica, tiene características propias que lo diferencian del resto de Leyes Orgánicas. Así, tiene un contenido mínimo fijado en la Constitución, y, sobre todo, su propio sistema de reforma que requiere inexcusablemente la concurrencia de los poderes legislativos autonómico y estatal (y que incluso en algunos casos exige su aprobación por referéndum). Esto ha llevado a considerar que los Estatutos ocupan una especial posición dentro del sistema de fuentes, con un rango superior al resto de leyes.


10.- «Solo es jurisprudencia la doctrina jurídica sentada por dos o más sentencias del Tribunal Supremo»

Puede que en su momento fuera así, por lo que establece el art. 1.6 del Código Civil.

Pero es claro que ya no:

  • Existen otros tribunales que pueden sentar jurisprudencia además del Tribunal Supremo: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto al Derecho Comunitario; el Tribunal Constitucional, por lo que respecta a los preceptos y principios constitucionales; los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) en lo referente a la interpretación del Derecho propio de su Comunidad Autónoma.
  • Desde 1990 (en virtud de la Ley de Procedimiento Laboral) existen los recursos de casación para la unificación de doctrina en diversas jurisdicciones. Dada la finalidad de este tipo de recursos, la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, fija la doctrina para el futuro y para todos los Tribunales, sin necesidad de que dicha doctrina sea reiterada en una nueva Sentencia.

P.S.: Mi especial agradecimiento a mi compañera Isabel Vinagre por haberme ayudado en la confección de esta entrada. Y al Profesor Juan Antonio Doncel por comentarla.

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Contencioso-Administrativo, Estilo de escritura, Vocabulario jurídico

Solicitud no es petición (en Derecho Administrativo)


Este es otro de esos casos, no infrecuentes, en el que dos términos sinónimos en el lenguaje común no lo son en el Derecho. Y llega todavía un punto más allá: vamos a ver dos vocablos que, incluso siendo sinónimos en determinadas ramas del Derecho, no lo son en otra rama (o en determinadas de sus instituciones).

En concreto, este problema que da lugar a la necesidad de distinguir lo que a primera vista parece igual se produce en el Derecho Administrativo y, específicamente, en relación con la tradicional institución conocida como silencio administrativo. De manera concisa, el silencio administrativo consiste en la atribución de un sentido, estimatorio o desestimatorio, a la falta de contestación de la Administración al ciudadano en el plazo que tiene para hacerlo. La cuestión surge, necesariamente, a la hora de determinar cuándo se produce y cuál es el sentido del silencio administrativo. Según la regulación del procedimiento administrativo, dicho silencio se produce, fundamentalmente, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y, además, resulta siempre negativo en los casos de petición. Así pues, desde el punto de vista técnico-jurídico, ¿qué debe entenderse entonces por solicitud y qué por petición?


Solicitud

La solicitud supone hacer una petición, a una Administración Pública, que se ampara en la aplicación de una norma a favor del solicitante o de otra persona. A partir de ahí se inicia un procedimiento administrativo en el cual la Administración no sólo está obligada a contestar, sino que tiene que acceder a la solicitud si se cumplen los requisitos establecidos en las normas. El silencio de la Administración, su falta de contestación, tendrá entonces efectos estimatorios o desestimatorios, según lo establezca la normativa aplicable. Y llegado el caso, podemos acudir a los Tribunales para que estos, en aplicación del ordenamiento jurídico, decidan si se nos concede, o no, lo solicitado.

Un ejemplo es la solicitud por un alumno a la Universidad para que se le convalide una asignatura de la carrera.


Petición

La petición a la que se refiere la regulación del silencio administrativo consiste en el ejercicio del derecho de petición. El derecho de petición es un derecho fundamental recogido en el  art. 29.1 de la Constitución, el cual reconoce «el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley». Se encuentra regulado en la Ley Orgánica 4/2001 de 12 de noviembre, del Derecho de Petición.

El derecho de petición funciona como una norma de cierre del sistema, puesto que sólo se puede ejercer cuando no existe ningún otro medio previsto en el ordenamiento jurídico para hacer solicitudes, quejas o sugerencias mediante un procedimiento específico distinto (art. 3 L.O. 4/2001).

Es sujeto activo del derecho de petición toda persona natural o jurídica, con independencia de su nacionalidad (art. 1.1 de la L.O. 4/2001). Y lo puede ejercer ante «cualquier Institución Pública», la cual sería su sujeto pasivo.

Su objeto es cualquier asunto o materia comprendida en el ámbito de competencia de la institución pública destinataria de la petición, siempre y cuando el ordenamiento no establezca un procedimiento específico para su satisfacción (art. 3 L.O. 4/2001).

La forma de ejercerlo viene prevista en el art. 4.1 de la L.O. 4/2001: por escrito, que incluya la identidad del solicitante, su nacionalidad, el lugar y medio para la práctica de las notificaciones, el objeto de la petición, y la institución destinataria de la petición.

La institución debe contestar en el plazo de tres meses, especificando los motivos por los que se accede o no a la petición. Lo más relevante y característico del derecho de petición es que no supone, por sí mismo, derecho a obtener lo pedido, sino solo a que se dé una contestación. De tal manera que, si acudimos a los Tribunales, estos únicamente pueden obligar a la Administración a contestarnos motivadamente, pero nunca a estimar nuestra petición.

Un ejemplo real de petición es este que enlazo aquí, en el que unos padres solicitan a la Administración educativa que se construya un espacio de sombra en el patio del colegio.


Hasta aquí la distinción terminológica y conceptual.

Que nos conduce además a una conclusión práctica: ante la Administración Pública, es siempre mejor presentar una solicitud que hacer una petición. Por tanto, el problema que se le presenta al práctico del Derecho (en cuya solución también tendrá que demostrar su buen estilo jurídico) será el de encontrar, entre el piélago de leyes y reglamentos, una norma jurídica que nos ampare en lo que solicitamos, para determinar si podemos presentar una solicitud, o nos tenemos que conformar con formular una petición.

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Introducción al Derecho, Jurisprudencia, Sentencias

Cómo realizar un comentario de Sentencia


En una de las primeras entradas de este blog se dieron unas nociones básicas para poder leer comprensivamente una Sentencia, dirigidas a todos aquellos que se enfrentan a ello por primera vez. Ya decía allí que la lectura de jurisprudencia tiene un indudable valor pedagógico. Ahora intentaré ir un paso más allá de la simple lectura: se trata aquí de facilitar unas indicaciones para la realización, con fines formativos, del comentario de una Sentencia. Por lo tanto, los destinatarios principales de estas líneas son los estudiantes de Derecho.

Antes de ofrecer las pautas, hay que tener en cuenta que es prácticamente imposible establecer una forma canónica de hacer el comentario. El contenido y la estructura del comentario variarán según los objetivos concretos del profesor y de la asignatura, del orden jurisdiccional, del Tribunal sentenciador (Constitucional, Supremo…), del tipo de Sentencias y, por supuesto, del nivel de conocimientos jurídicos que tengan los estudiantes.

Desde mi personal punto de vista, las principales utilidades que tiene la realización de comentarios de Sentencias son que los alumnos asimilen mejor las instituciones jurídicas objeto de su estudio, que vean qué es eso de “razonar en Derecho” y que aprendan a ser críticos con los argumentos jurídicos. Hacia esos objetivos debe ir enfocada la manera en que se construye el comentario.

Para elaborar estas pautas he seguido en gran medida los consejos que se ofrecen en dos fuentes que me parecen muy interesantes y recomendables para quienes estamos, a uno y otro lado del aula, en la docencia universitaria del Derecho:


Preliminar.- Lectura detenida y comprensiva

Antes de comenzar a realizar el comentario, debe realizarse, obviamente, una lectura lo más detenida y comprensiva posible del texto de la Sentencia en cuestión. A quienes no estén familiarizados con la lectura de Sentencias, les aconsejo que vean la entrada de este blog sobre cómo comenzar a intentar entender una Sentencia.


I.-  Parte descriptiva

Como paso previo a la realización de una crítica, hemos de facilitar la comprensión de la Sentencia a quien va a leer nuestro comentario, realizando una descripción objetiva, que sea lo bastante precisa, de los principales elementos de la misma. Esta descripción debería comprender, al menos, los siguientes apartados:

  1. Hechos en que consiste el caso. No tendría que ser un relato pormenorizado y exhaustivo, pero sí lo suficientemente detallado para que nos permita comprender correctamente los problemas jurídicos que se van a plantear. Llegar a tener un conocimiento preciso de los hechos resulta a veces una labor dificultosa, en aquellas ocasiones en que la Sentencia no los expresa con claridad. Conviene construir el relato de los hechos de manera cronológica. Es imprescindible señalar quiénes son las partes presentes en el litigio.

  2. Itinerario procesal seguido. La Sentencia se produce después de un determinado recorrido procesal, que es preciso describir someramente y de manera sucesiva. Hay que tener en cuenta que, normalmente, las Sentencias analizadas resuelven un recurso contra otra Sentencia dictada por un Tribunal inferior, por lo que hay que referirse tanto a la fase de primera instancia como a los recursos interpuestos.

  3. Cuáles son las pretensiones de las partes  Se trata de explicar, sucintamente, las posturas que adoptan en el mismo las partes del proceso.

  4. Cuál es el problema jurídico principal. Para preparar convenientemente la crítica de la Sentencia, hay que describir cuál es el debate jurídico planteado en el caso y en qué argumentos se apoyan las diferentes posturas. Es habitual que en la Sentencia se resuelvan también otras cuestiones accesorias; estos problemas colaterales deberían ser reconocidos como tales por los alumnos, pero solo conviene mencionarlos en caso de que redunden en un mejor conocimiento del problema jurídico principal.

  5. Decisión (fallo) que toma el Tribunal. En el caso de que existieran votos particulares, es imprescindible hacer mención a los mismos.

  6. Motivación jurídica de la decisión. Lo más adecuado es hacer una descripción de cuáles son los pasos lógicos que sigue el Tribunal para alcanzar su conclusión.

Esta primera parte del comentario, que corresponde con lo que sería una ficha de la Sentencia, puede constituir la única parte del ejercicio para alumnos de los primeros cursos de la titulación.


II.- Parte crítica

El contenido de esta segunda parte del comentario tiene un carácter subjetivo, de análisis, valoración y crítica. Se puede profundizar tanto como se quiera, en función de los objetivos de la actividad y de los conocimientos del alumno.

Como mínimo, esta parte debería estar compuesta por las siguientes secciones:

  1. Contexto jurídico del caso. Se trata de situarlo en la institución jurídica que es objeto de estudio.

  2. Relevancia de la Sentencia: su importancia y sus repercusiones.

  3. Análisis de la resolución del problema jurídico. Debería ser un análisis crítico, que ponga de relieve las fortalezas y debilidades del razonamiento seguido por el Tribunal: ¿está adecuadamente determinado el régimen jurídico aplicable? ¿cuáles son los criterios interpretativos seguidos? ¿qué principios se manejan? ¿qué aspectos deberían haberse tenido en cuenta en la argumentación? ¿existe la debida correlación entre los hechos y la solución adoptada? ¿hay alguna interrupción del íter lógico del razonamiento judicial? ¿la solución resulta congruente con lo que pedían las partes? ¿cuáles son las consecuencias del fallo? ¿se podría haber llegado a otra solución más justa?, etc.

Partiendo de lo anterior, además se pueden incluir otros aspectos adicionales a los mencionados, ya más propios de alumnos avanzados, como por ejemplo:

  • Situar la Sentencia en el contexto de la jurisprudencia. Puede tratarse de la Sentencia que da inicio a una nueva línea jurisprudencial. O bien, se puede inscribir en la continuación estricta de la línea anterior o ser una matización de la misma.

  • Realizar una comparación de la solución adoptada con las ofrecidas por el mismo u otros Tribunales en casos similares.

Por último, en cuanto a la redacción, se debe tener presente que el comentario no puede constituir una mera repetición de la teoría estudiada; su valor consiste precisamente en comprobar cómo se conectan la doctrina jurídica con la práctica de los Tribunales. Ni tampoco resulta admisible el hacer un “copia y pega” sin más de párrafos enteros de la Sentencia.

P.S.: La imagen que ilustra esta entrada es del cuadro “Jurisprudenz” (1903), de Gustav Klimt, el cual le fue encargado para decorar la Universidad de Viena. Fue destruido en mayo de 1945 por las tropas de la SS en su retirada de Austria. Esperemos que nunca ocurra lo mismo con el concepto que representa.

 

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Dudas de escritura, General, Introducción al Derecho, Vocabulario jurídico

Ley de Bases ≠ Ley básica


Con seguridad, a cualquier lector debidamente instruido en el idioma castellano estos dos términos le puedan parecer sinónimos estrictos: lo básico es lo que posee la condición de base de algo, luego una ley de bases debe ser una ley básica. Pero lo cierto es que, en nuestro ordenamiento jurídico español actual, tienen un significado muy diferente. Aunque parezca mentira, dada la similitud morfológica de sus denominaciones, hay un abismo conceptual entre ambos.

Esta semejanza en el nombre puede inducir a confusión, incluso, a quienes estudian Derecho. En esta entrada vamos a intentar dejar sentado el uso con propiedad, en el ámbito jurídico, de ambos términos.

Para ello, empezaremos distinguiendo bien qué son estos dos productos jurídicos tan diferentes, pero de nombre tan parejo.


Ley de Bases

Una Ley de Bases es el instrumento jurídico con el que se realiza una delegación legislativa con el fin de que el Gobierno apruebe posteriormente el Texto Articulado de una Ley (arts. 82.2 y 4 de la Constitución).

La delegación legislativa supone que una concreta norma aprobada por el Gobierno tiene el valor de Ley. Ello ocurre porque previamente así ha sido autorizado por las Cortes Generales mediante la aprobación por las mismas de una norma de delegación, en la cual fijan las condiciones en que el Gobierno debe aprobar esa norma delegada. Existen dos formas en las cuales las Cortes pueden proceder a la delegación legislativa: una, mediante una ley ordinaria, al objeto de que el Gobierno apruebe un Texto Refundido; y la otra, mediante una Ley de Bases, para aprobar un Texto Articulado.

Las Leyes de Bases son una técnica de delegación legislativa que se ha venido usando de antiguo en nuestro Derecho; así, el Código Civil de 1889, por ejemplo, fue fruto de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888.

Si bien la Ley de Bases es una ley, no resulta propiamente un texto normativo completo; de hecho, su contenido no lo constituyen artículos, sino «bases». Mediante esas «bases» se limita a fijar los principios que se deben seguir por el Gobierno, para que este los plasme detalladamente en los preceptos del futuro «Texto Articulado». En este cuadro se puede ver, en un ejemplo concreto, cómo opera en la práctica la delegación legislativa mediante una Ley de Bases .


Ley básica

Una Ley básica es aquella ley estatal que se dicta en uso de alguno de los títulos competenciales del art. 149.1 de la Constitución  en los que se adjudica al Estado la facultad de fijar las bases que regulan una materia, y a las Comunidades Autónomas el desarrollo normativo de esas bases. En ese precepto de la Constitución se otorga este tipo de competencia legislativa al Estado usando diversas expresiones: «bases» (149.1.11ª, 13ª, 16ª, 18ª), «legislación básica» (149.1.17ª, 18ª, 23ª) o «regulación de las condiciones básicas» (149.1.1ª).

Aquí, por lo tanto, no hay una delegación legislativa, sino una colaboración normativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en las que cada uno de los cuerpos legisladores ejerce sus propias competencias sobre una misma materia. Las leyes básicas estatales sí son textos normativas completos, no meros enunciados de principios.

Se trata de una fórmula novedosa en nuestra historia, que es característica de los Estados complejos, donde coexisten poderes legislativos centrales y territoriales. La Constitución la importó de Estados federales como Alemania, Suiza y Austria.

Cómo juega esta relación entre bases estatales y desarrollo autonómico es una cuestión muy complicada, la cual ha sido objeto de una delimitación paulatina por parte del Tribunal Constitucional, y que supera con mucho el propósito de esta entrada (el lector curioso y avezado haría bien, si quiere enfrentarse a esta cuestión, en leer el artículo de Javier Jiménez Campo «¿Qué es lo básico? Legislación compartida en el Estado autonómico»).

No obstante, aquí tenemos un sencillo cuadro en el que se observa cómo funciona en la práctica el binomio bases estatales más desarrollo autonómico con un ejemplo  concreto.


Uso diferenciado y correcto de ambos términos

Para identificar con exactitud cuál es la norma ante la que nos encontramos, y así diferenciar el uso de uno y otro término, conviene empezar fijándose bien en la denominación oficial de la norma en cuestión.

1.- Como la Ley de Bases es una de las tipologías legislativas recogidas en la Constitución, en su denominación oficial se debe insertar siempre literalmente la expresión «Ley de Bases». Un ejemplo es la Ley 18/1989, de 25 de julio, de Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

2.- En cuanto a la legislación estatal básica, al no ser un tipo especial de ley, no aparecerá en su designación oficial como «Ley de Bases», sino solo como «Ley». Por lo tanto, esto nos va a exigir un mayor esfuerzo de comprobación. Así, puede ocurrir que:

A) En el título oficial de la Ley se haga mención a su carácter de legislación básica, usando para ello diversas expresiones que pretenden denotar dicho carácter. Constituyen ejemplos de esto, entre otras:

B) Pero lo más habitual es que la norma legal básica no lleve en su denominación oficial nada que haga referencia a ese carácter básico. Por ejemplo, la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, que constituye la legislación estatal básica en dicha materia (149.1.23ª). Para constatar el carácter básico de estas normas (el cual, para mayor complicación, puede predicarse tanto de todo el articulado de la Ley como de solo parte del mismo), tenemos que acudir entonces a las indicaciones en tal sentido que se hagan en el propio texto de la ley, normalmente en las Disposiciones Finales.

Teniendo claro esto, para evitar en lo posible las confusiones, yo suelo utilizar el término «Ley de Bases» únicamente para referirme a las del punto 1 anterior. «legislación básica», «ley básica» o «normativa básica» (intercalando en ocasiones el calificativo «estatal») cuando hablo de las del punto 2. No es fácil; a veces resulta engorroso, sobre todo en exposiciones orales. Pero creo que es una pauta de buen estilo jurídico el intentar hacerlo así siempre.

Con todo y con eso, hay que estar muy atentos, ya que la confusión terminológica nos acecha. Un ejemplo de cómo se puede embarullar la cuestión es lo que ocurre con la archiconocida «Ley de Bases de Régimen Local». Aunque ese sea el nombre con el que se la cita habitualmente, no es en realidad  una «Ley de Bases» en el sentido que hemos visto aquí. Por el contrario, tal y como revela su denominación oficial completa (Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local), es la Ley básica dictada por el Estado en esta materia (149.1.18ª).

Y tras todo lo anterior, mire también, si no, el lector la imagen que sirve de portada a esta entrada: ¿Leyes de Bases, Leyes básicas, o todo lo contrario?

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General, Introducción al Derecho, Sin categoría, Vocabulario jurídico

Supletoriamente…


Conviene empezar no confundiendo lo supletorio con lo subsidiario (que por cierto se trató en otra entrada). En el campo jurídico, lo subsidiario, como se vio allí, tiene su ámbito principal en las peticiones de las demandas, en el lenguaje forense.

El ámbito de lo supletorio es el del lenguaje jurídico normativo. Supletorio, en lenguaje usual, es aquello se suple una falta. Lo que se suple es la no existencia de algo, una ausencia que hace necesario acudir a otro lugar para hallar una respuesta. En el Derecho, el uso de la supletoriedad pretende prever que siempre pueda haber algo aplicable: en defecto de todo, aplicamos aquello que es supletorio. Consiguientemente, la supletoriedad es una forma de rellenar huecos, o, dicho en lenguaje jurídico, de evitar la existencia de lagunas normativas. Las normas, por tanto, no son subsidiarias unas de otras: son supletorias de los vacíos existentes en otras normas.

Y la supletoriedad es distinta también de la analogía. La supletoriedad está orientada a que no puedan existir lagunas, mientras que la analogía es un mecanismo que, una vez constatada la existencia de la laguna normativa, permite encontrar una solución que está en una norma que no es aplicable, ni directa ni supletoriamente, al caso. La laguna es presupuesto de la aplicación analógica.

Resulta claro que, si queremos tener una idea cabal de la estructura normativa del conjunto del ordenamiento jurídico, es imprescindible conocer cómo están construidas, de manera general, las relaciones de supletoriedad entre las normas. Podemos observar cómo en nuestro ordenamiento jurídico se dan, entre otras de menor relevancia, las siguientes manifestaciones de la supletoriedad, ordenadas de mayor a menor ámbito de operatividad:

1.- La supletoriedad de ordenamientos. En virtud de la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 de la Constitución, el ordenamiento estatal es supletorio de los ordenamientos (o subordenamientos) autonómicos.

2.- La supletoriedad de unas fuentes del Derecho frente a otras, en el art. 1 del Código Civil. Solo en ausencia de normas escritas (“ley”) se puede aplicar la costumbre. Y solo si no hay normas escritas ni costumbre se aplican los principios generales del Derecho.

3.- La supletoriedad del Derecho Civil sustantivo respecto del resto de las ramas del Derecho. Así, por disposición expresa del Código Civil, el mismo actúa como supletorio “en las materias regidas por otras leyes” (art. 4.3).

4.- La supletoriedad de la regulación del procedimiento judicial civil respecto  a todas las demás leyes reguladoras del resto de procedimientos judiciales (art. 4 de la LEC).

5.- E incluso dentro de una misma ley procesal, la supletoriedad de unos procedimientos judiciales respecto a otros. Así, por ejemplo, las reglas del procedimiento ordinario laboral son supletorias respecto a las de los procedimientos especiales (art. 102.1 de la LJS); y las de los procedimientos contencioso-administrativos ordinarios de las de los procedimientos abreviados (art. 78.23 de la LJCA).

Las anteriores no son, ni mucho menos, todas las relaciones de supletoriedad normativa que hay en nuestro ordenamiento. Existen bastantes más reglas de supletoriedad, las cuales, si el legislador ha seguido en la redacción de los textos legislativos lo establecido en las Directrices de técnica normativa, las deberíamos encontrar establecidas en las Disposiciones Finales de las normas.

La supletoriedad de las normas contribuye a la estructuración sistemática y a la plenitud del ordenamiento jurídico. Incluso, desde el punto de vista del estilo, resulta eficaz para evitar la reiteración innecesaria, en normas diferentes, de una regulación idéntica.

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Contencioso-Administrativo, Escritos procesales

Lo que tiene de (puñeteramente) especial la forma de una demanda contencioso-administrativa


Esta entrada está especialmente dedicada tanto a alumnos del Máster de Abogacía como a Abogados que, ejerciendo habitualmente en otros órdenes jurisdiccionales, tienen sus primeros asuntos ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

La estructura de las demandas formuladas en el seno de un recurso contencioso-administrativo es igual que la de las demandas civiles. Así resulta de lo que establece, muy someramente, el art. 56.1 de la LJCA, unido a  la aplicación supletoria del art. 399 de la LEC:  identificación de las partes, hechos (separados y numerados), fundamentos de Derecho (con indicación de cuáles son procesales y cuáles sustantivos) y petición.

Este simple esquema y la supletoriedad de la LEC nos pueden hacer pensar, si no estamos familiarizados con esta jurisdicción, que hacer una demanda contenciosa es lo mismo, formalmente, que hacer una civil. Pero no, no es exactamente así. Porque resulta que la sistemática de la LJCA nos tiene preparadas unas pequeñas trampas, las cuales parecen puestas ahí de propósito para los letrados incautos. Se trata de determinados extremos específicos a los que resulta obligatorio hacer mención en la demanda. Salvo una, no son cuestiones demasiado relevantes, o pueden ser subsanadas. Pero es fácil pasarlas por alto si estamos acostumbrados a hacer solo demandas civiles o laborales.

A continuación, el catálogo (creo que completo) de esas pequeñas y puñeteras trampas agazapadas diseminadamente por el texto de la LJCA. Las expongo ordenadas de mayor a menor trascendencia procesal (por cierto, todos los extremos que cito deben hacerse constar mediante el oportuno otrosí, esa palabra talismán):

√  La petición del recibimiento del proceso a prueba y proposición de los medios de prueba (art. 60 LJCA). Hay que hacer constar ambas, tanto la petición como la proposición de los medios, aunque, claro está, separando una y otra. Por lo que respecta a la solicitud de apertura del trámite probatorio, se tiene que hacer expresando “de forma ordenada”, los “puntos de hecho” sobre los que debe versar la prueba. Es importante tener en cuenta que la jurisprudencia ha declarado que es correcto desestimar las solicitudes de trámite de prueba que carecen de concreción; por ejemplo las que se refieren como puntos de hecho objeto de prueba a “todos los extremos o todos los hechos de la demanda” (STS de 25-6-2008 y STS de 10-3-2009; Aranzadi RJ 2009\2146). No hay una regla específica sobre la forma de la proposición de pruebas, por lo que esta se hará conforme a las normas previstas en los procedimientos civiles: arts. 284 y concordantes de la LEC.

  La indicación de la cuantía del proceso (art. 40 LJCA). Se trata de expresar cuál es el parecer de la parte demandante acerca de la cuantía del proceso, para su posterior fijación por el Juzgado o Tribunal. Si omitimos la inclusión en nuestra demanda de este otrosí, seremos requeridos por el órgano judicial para indicar la cuantía que proponemos.

  La solicitud de vista o conclusiones (art. 62.2 LJCA). Es necesaria solo en el procedimiento ordinario, no en el abreviado. Afortunadamente, esta trampa nos permite una segunda oportunidad: si se nos olvida incluirla mediante otrosí en nuestra demanda, se puede solicitar posteriormente, en el plazo de cinco días desde la notificación de la diligencia de ordenación que declare concluso el periodo probatorio.

  La solicitud de que el pleito se falle sin necesidad de recibimiento a prueba, vista o conclusiones (párrafo tercero del art. 78.3 LJCA). Esto solo está previsto en los procedimientos abreviados, no en los ordinarios. Y resulta además facultativo para la parte demandante. Se trata de optar por la utilización de lo que se ha llamado el “procedimiento abreviado exprés” o “abreviadísimo”, que permite prescindir de la vista y pasar directamente, tras la contestación a la demanda, a dictar Sentencia. Obvio es que, si omitimos esta solicitud, la única consecuencia es que el procedimiento abreviado seguirá por sus trámites habituales.

Cuidado, pues, con estas trampas legales. Es preciso que las conozcamos bien para no apartarnos del buen y recto estilo en las demandas contencioso-administrativas.

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