General, Introducción al Derecho

El nombre (exacto) de las normas


“¡Intelijencia, dame

el nombre exacto de las cosas!”

(Eternidades, Juan Ramón Jiménez)

 

Es la denominación precisa de cada tipo de norma jurídica lo que constituye el objeto de esta entrada.

La tipología normativa, es decir, el establecimiento de diferentes categorías de normas jurídicas, es una de las cuestiones fundamentales de la teoría de las fuentes del Derecho. Constituye el abecé del jurista.

Y a quienes explicamos en las aulas la tipología normativa nos suele salir al encuentro el siguiente problema. Ciertamente, resulta fácil encuadrar los tipos de normas jurídicas, en función de su jerarquía, en la terna clásica: Constitución, Leyes (con sus diversas clases) y Reglamentos. Pero, sin embargo, a la hora de ver trasladadas estas categorías normativas a las denominaciones oficiales de las concretas normas no siempre existe una total coincidencia. Si la publicación en el boletín oficial correspondiente viene a ser como el “acta nacimiento” de la norma, a veces ocurre como con los actores de Hollywood, que no coincide exactamente el nombre propio del bautismo con el usado en la vida diaria; puede haber una discordancia entre el nombre oficial del tipo de norma y el que se suele utilizar en la teoría jurídica.

Partimos de la base de que, a la hora de su publicación, el autor de la norma jurídica debe otorgar una denominación a ese producto normativo. En nuestro ordenamiento jurídico vigente el sistema que generalmente se sigue es este: tipo de norma + numeración + fecha + título de la norma. Como se ve, se inserta en primer lugar la denominación del tipo de norma de que se trata. Pues bien: en bastantes ocasiones esa denominación no será exactamente la que se le da en la teoría de la tipología normativa.

Estas divergencias en el nombre de la norma, aun pequeñas, pueden provocar que el estudiante neófito se desespere y no acierte a encontrar entre el revoltijo virtual la norma que va buscando. Por eso conviene conocer tales diferencias.

A lo largo de esta entrada iremos confrontando el nombre que se suele asignar a cada clase de norma en la teoría de las fuentes del Derecho (Constitución, Leyes, Reglamentos) con la correspondiente denominación oficial con que aparece ese tipo de norma (entendiendo como tal denominación oficial la designación que figura en su publicación en el Boletín Oficial del Estado). Nos centraremos sólo en las normas estatales.


1.- Constitución

Siendo la Constitución la norma que crea el Estado, no es problemático identificarla. Salvo que se trate de un Estado federal, sólo habrá una Constitución, y con ese preciso nombre. En cada Estado, una Constitución, y sólo una Constitución por Estado. Así ocurre actualmente en España.

Pero cabe reseñar, al menos, dos circunstancias propias de su denominación oficial. Ambas se pueden apreciar en su publicación en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

La primera, que la Constitución viene con apellido. Es “Constitución Española”, y no “Constitución” a secas.

Y la segunda es referente a su fecha. Porque, frente a lo que es habitual para el resto de normas, y dado su peculiar procedimiento de aprobación, la publicación oficial no recoge una sola fecha, sino que inserta las tres fechas que marcan los hitos principales de ese proceso: la de su aprobación por las Cortes Generales (31 de octubre de 1978), la de su ratificación por el pueblo español mediante referéndum (6 de diciembre de 1978), y la de su sanción y promulgación por el Rey (27 de diciembre de 1978). Puesto que es el momento de su sanción (y posterior publicación) el que marca el principio de su existencia como norma, es esta última fecha la que se suele tomar como referencia.

De este modo, es así como aparece nombrada en las bases de datos jurídicas al uso: “Constitución Española de 27 de diciembre de 1978”.


2.- Leyes


2.1.- Leyes

Identificar en el BOE una Ley es muy sencillo. Porque en nuestro sistema se sigue el concepto formal de Ley, lo que nos aboca a una tautología: todo acto publicado cuya denominación oficial comience diciendo “Ley”, es una Ley. Seguro.

Aunque en la doctrina se las suele llamar “leyes ordinarias”, por contraposición a las Leyes Orgánicas, o “leyes estatales”, para diferenciarlas de las autonómicas, el nombre oficial de este tipo de norma es el de  “Ley”, a secas.

Un ejemplo reciente: la Ley 8/2017, de 8 de noviembre, sobre precursores de explosivos.


2.2.- Leyes Orgánicas

Se trata, ya de entrada, de una denominación un tanto engañosa. No son “orgánicas” porque regulen la organización (los órganos) de determinadas instituciones; aunque a veces sí sea ese el objeto de su regulación. Se llaman Leyes Orgánicas a las que, por mandato constitucional, deben regular determinadas materias (art. 81 y concordantes de la Constitución Española).

Pero, cuidado, porque puede suceder que la denominación de una norma como “Ley Orgánica” en el BOE no se ajuste del todo a la realidad de cuál es su tipología. Suele ocurrir que en algunas normas denominadas como Leyes Orgánicas hay determinados preceptos de las mismas que no tienen tal carácter.

Un ejemplo reciente de esto: la Ley Orgánica 1/2016, de 31 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. Es Ley Orgánica; pero no lo es en su totalidad porque, según su Disposición Final Tercera, los preceptos contenidos en las disposiciones finales primera y segunda tienen el carácter de ley ordinaria.


2.3.- Normas con rango de ley aprobadas por el Gobierno

Nuestra vigente Constitución prevé dos tipos diferentes de normas jurídicas que, a pesar de ser aprobadas por el Gobierno y no por el poder legislativo, tienen valor de ley. Se trata de los Decretos-leyes (art. 86) y de los Decretos Legislativos (arts. 82 a 85).

Ahora bien, si un usuario novel se adentra en los boletines oficiales o en las bases de datos jurídicas, y realiza una búsqueda de este tipo de normas con la denominación precisa que se les da en la Constitución, no las va a encontrar. Lo que le van a devolver como resultados de su búsqueda son:

  • Normas jurídicas aprobadas en el ordenamiento jurídico anterior (1939-1975).
  • O bien, de ser posteriores a 1978, normas autonómicas aprobadas por aquellas Comunidades Autónomas en cuyos Estatutos de Autonomía se contemplan tales tipos de normas.

Pero no encontrará normas estatales posteriores a 1975 cuya denominación oficial sea, exactamente, la prevista en la Constitución de Decreto-ley o Decreto Legislativo. Por una sencilla razón, una pequeña cuestión de matiz: en el BOE aparecen publicadas como Real Decreto-ley y Real Decreto Legislativo.

Un ejemplo reciente de cada tipo de norma:

– El Real Decreto-ley 15/2017, de 6 de octubre, de medidas urgentes en materia de movilidad de operadores económicos dentro del territorio nacional.

– El Real Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación


3.- Reglamentos

Si hasta aquí hemos visto algunas diferencias entre la denominación teórico/legal y la denominación oficial de los tipos de normas, es ahora, en el nivel reglamentario cuando todo se complica sobremanera.

Comenzamos con una primera curiosidad. Si, al igual que hemos hecho antes con los tipos de leyes, acudimos a la Constitución en busca de las normas denominadas “Reglamentos”, nos encontraremos con una única referencia a una norma así llamada. Y ahí reside la paradoja: esa mención es a los Reglamentos de las Cámaras (art. 72) los cuales, justamente, no son en puridad normas reglamentarias, sino normas primarias directamente vinculadas a la Constitución y que por ello tienen un valor de ley (STC 101/1983, FJ 1º).

Pero, sobre todo, la dificultad de identificar a las normas reglamentarias en boletines oficiales y bases de datos estriba en lo siguiente: frente a lo que sucede con las normas que hemos descrito antes, en las que coinciden su nombre con su forma jurídica, la forma jurídica en que se aprueban los Reglamentos nunca es la de “Reglamento”. Dicha forma jurídica será la de “Real Decreto acordado en Consejo de Ministros”, o la de “Orden Ministerial”, según establece el art. 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno.

Sólo en algunas normas reglamentarias, la minoría, aparece la denominación “Reglamento”. Pero no en el espacio inicial reservado para insertar el tipo de norma, sino en el título de dicha norma.

Y para acabar de rizar el rizo, resulta que esas mismas formas jurídicas de Real Decreto y de Orden Ministerial se utilizan también para aprobar otros actos jurídicos emanados del Gobierno o de los Ministros que no son normas jurídicas, y, por consiguiente, no son en modo alguno Reglamentos.

Con todo esto (y obviando mencionar las normas homónimas de Derecho de la Unión Europea), se comprende que una de las labores más difíciles que se le puede encomendar a un jurista en ciernes es, precisamente, la de que encuentre un Reglamento.


3.1.- Reglamentos aprobados por Real Decreto

Aquí tenemos un ejemplo de un Reglamento aprobado por Real Decreto en cuyo título se hace constar que se trata de un Reglamento, por tratarse de una norma reglamentaria que desarrolla, de manera general, los preceptos de una Ley: Real Decreto 634/2015, de 10 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

Y aquí otro ejemplo reciente en que no existe tal indicación en el título: Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

Ambos son Reglamentos.


3.2.- Reglamentos aprobados por Orden Ministerial

La búsqueda e identificación de las Órdenes Ministeriales presenta una dificultad adicional a la que ya tiene de por sí la de los Reglamentos.

Y es que, a partir de 2002, rige un sistema propio de identificación de las Órdenes Ministeriales establecido en la Orden del Ministerio de la Presidencia de 21 de diciembre de 2001, por la que se hace público el Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, por el que se dispone la numeración de las Órdenes ministeriales que se publican en el “Boletín Oficial del Estado”. Desde entonces las Órdenes Ministeriales se identifican primariamente según los códigos de tres letras asignados a cada Ministerio en una Tabla; pero tales códigos han ido cambiando conforme han cambiado las denominaciones de los Ministerios, y además, con su sola lectura, es posible que no acertemos a averiguar de qué Ministerio se trata.

Un ejemplo reciente de Reglamento aprobado bajo la forma jurídica de Orden Ministerial: la Orden DEF/85/2017, de 1 de febrero, por la que se aprueban las normas sobre organización y funciones, régimen interior y programación de los centros docentes militares.

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Dudas de escritura, Estilo de escritura, Introducción al Derecho

Derecho / derecho


En nuestro idioma la palabra «derecho» resulta ser polisémica en grado extremo. Hasta veinticinco acepciones diferentes recoge el Diccionario de la Real Academia, algunas de sentidos muy diversos. Pero dejando aparte significados más inusitados, creo que se puede decir que en el mundo jurídico los tres significados en que más se utiliza el sustantivo «derecho» son, esquemáticamente, estos:

  1. El conjunto de las normas jurídicas vigentes. Esto es lo que conocemos como Derecho objetivo. Dentro de ese todo, hay subconjuntos de normas que regulan diversos aspectos de la realidad social: Derecho Civil, Derecho Administrativo, etc.
  2. Aquella facultad que nos conceden o reconocen las normas jurídicas para poder obtener algo de alguien. A esto se le conoce como derecho subjetivo, puesto que siempre es referido a un sujeto titular del mismo. Un ejemplo: el derecho de todos a la enseñanza básica gratuita.
  3. La ciencia, o disciplina del conocimiento, que estudia las normas jurídicas. Aquí se incluyen las diferentes ramas en que se divide dicha ciencia; y también la carrera universitaria correspondiente.

Normalmente, el reconocimiento de cuál es la acepción de la palabra «derecho» a la que se refiere un texto o un discurso se producirá en función del contexto en el que se utiliza, si bien tenerlo claro puede llegar a requerir unos conocimientos teóricos básicos.

A pesar de ello, en ciertas ocasiones es muy difícil diferenciar, sin ulterior explicación, el sentido en el que se utiliza la palabra. Pensemos en frases como estas: «tengo derecho constitucional», «mi actuación está limitada por el derecho», «no hay derecho» ¿Se refieren al Derecho objetivo, a la disciplina científica o a un derecho subjetivo?

El problema de fondo es, pues, cómo llegar a lograr una diferenciación lo más nítida posible entre estas tres acepciones. Y la cuestión formal es si la ortografía, concretamente el uso de las mayúsculas, nos pudiera ayudar en ello. Estamos acostumbrados a leer, y escribir, textos en los que unas veces aparece «Derecho», en mayúsculas, y otras «derecho», en minúsculas ¿Por qué? ¿Tiene algún sentido especial hacerlo así?

Como veremos a continuación, las gentes del Derecho no siempre solventamos este problema de la misma manera, ni de conformidad estricta con las normas ortográficas.

Lo que dicen las normas ortográficas de la RAE

La última Ortografía de la RAE establece un principio general restrictivo del uso de mayúsculas, como ya se dijo en otra entrada de este blog.

El sustantivo «derecho» es un nombre común, no un nombre propio. En consecuencia, se debe escribir con la inicial en minúsculas.

Así, en minúsculas, es como aparece en el Diccionario de la Real Academia. Y es más, si uno se fija en las aproximadamente sesenta formas complejas (combinaciones estables del sustantivo «derecho» y un elemento con función adjetiva) que incluye el Diccionario, en ninguna de ellas aparece «derecho» con mayúsculas, con independencia de cuál sea la acepción que tenga el sustantivo: derecho administrativo, derecho adquirido, derecho canónico, y así sucesivamente.

No obstante, la Academia permite el uso de las mayúsculas iniciales en nombres comunes cuando concurren determinadas circunstancias especiales. Entre los casos permitidos de escritura en mayúsculas que se pueden aplicar al sustantivo «derecho» están los siguientes:

  • Cuando forma parte, como palabra significativa, de la denominación de una institución, departamento o sección administrativa. Por ejemplo, en «Facultad de Derecho», «Departamento de Derecho Público» o «Área de Derecho Administrativo».
  • Cuando, en contextos académicos o curriculares, se incluye en la denominación de asignaturas, cursos, estudios o materias regladas: «la carrera de Derecho», «me he matriculado en Derecho Constitucional».
  • Cuando forma parte, como palabra significativa, de la denominación de eventos culturales (congresos, exposiciones, etc.): «Congreso de Derecho Laboral».

Como se ve, los usos de la palabra en mayúsculas permitidos normativamente no tienen su fundamento en conseguir la diferenciación de la acepción, sino en otras cuestiones formales.

Lo que solemos hacer las gentes del Derecho (o, al menos, algunos de nosotros)

Pero, a pesar de lo anterior, la propia Academia reconoce que las mayúsculas se usan a veces para «destacar conceptos considerados relevantes en determinados ámbitos o contextos». Eso sí, para la Academia, tales usos solo «responden a criterios extralingüísticos y su aplicación no deja de ser subjetiva».

Probablemente sea por esa pequeña rendija, subjetiva y extralingüística, por la que, consciente o inconscientemente, hayamos penetrado quienes estamos en el Derecho para generalizar el uso de dicho término en mayúsculas. Porque, ¿a qué otro concepto le puede tener más veneración y respeto un jurista que al propio Derecho? ¿Qué hay más importante que el Derecho en el mundo del Derecho?

Creo que todos nosotros sentimos, en nuestro fuero interno, que poner «derecho» en minúsculas sería como faltarle un poco el respeto a aquello a lo que hemos dedicado nuestra vida profesional. Y quizás por eso, estamos habituados a ponerlo en mayúsculas cuando nos referimos al conjunto de las normas, al ordenamiento.

Probablemente por esa misma razón, otro tanto ocurre con la ciencia del Derecho y con sus ramas ¿Cuántos manuales y monografías se refieren, en sus páginas, a su objeto de estudio en minúsculas? Aunque los hay, no creo que constituyan, ni con mucho, la mayoría.

Además, el uso de las mayúsculas cuando nos referimos al Derecho como ordenamiento o como ciencia (acepciones 1 y 3 de las mencionadas al comienzo de esta entrada) nos permite diferenciar la otra acepción, la de derecho subjetivo, mediante el uso, en tal caso, de las minúsculas. A pesar de que la Academia prohíbe la utilización de la mayúscula «para distinguir sentidos diferentes en palabras con varios significados», en este caso, viene muy bien hacerlo así, sobre todo a efectos didácticos.

Estas son las pautas que, creo, seguimos bastantes, y las que procuro transmitir a los estudiantes.

Y así, siguiendo esta particular norma de estilo nuestra, tal vez pueda exclamarse de manera más consciente aquello de que «no hay derecho». Porque, para decir que no hay derecho, previamente debe existir el Derecho.

 

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Contencioso-Administrativo, Estilo de escritura, Vocabulario jurídico

Solicitud no es petición (en Derecho Administrativo)


Este es otro de esos casos, no infrecuentes, en el que dos términos sinónimos en el lenguaje común no lo son en el Derecho. Y llega todavía un punto más allá: vamos a ver dos vocablos que, incluso siendo sinónimos en determinadas ramas del Derecho, no lo son en otra rama (o en determinadas de sus instituciones).

En concreto, este problema que da lugar a la necesidad de distinguir lo que a primera vista parece igual se produce en el Derecho Administrativo y, específicamente, en relación con la tradicional institución conocida como silencio administrativo. De manera concisa, el silencio administrativo consiste en la atribución de un sentido, estimatorio o desestimatorio, a la falta de contestación de la Administración al ciudadano en el plazo que tiene para hacerlo. La cuestión surge, necesariamente, a la hora de determinar cuándo se produce y cuál es el sentido del silencio administrativo. Según la regulación del procedimiento administrativo, dicho silencio se produce, fundamentalmente, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, y, además, resulta siempre negativo en los casos de petición. Así pues, desde el punto de vista técnico-jurídico, ¿qué debe entenderse entonces por solicitud y qué por petición?


Solicitud

La solicitud supone hacer una petición, a una Administración Pública, que se ampara en la aplicación de una norma a favor del solicitante o de otra persona. A partir de ahí se inicia un procedimiento administrativo en el cual la Administración no sólo está obligada a contestar, sino que tiene que acceder a la solicitud si se cumplen los requisitos establecidos en las normas. El silencio de la Administración, su falta de contestación, tendrá entonces efectos estimatorios o desestimatorios, según lo establezca la normativa aplicable. Y llegado el caso, podemos acudir a los Tribunales para que estos, en aplicación del ordenamiento jurídico, decidan si se nos concede, o no, lo solicitado.

Un ejemplo es la solicitud por un alumno a la Universidad para que se le convalide una asignatura de la carrera.


Petición

La petición a la que se refiere la regulación del silencio administrativo consiste en el ejercicio del derecho de petición. El derecho de petición es un derecho fundamental recogido en el  art. 29.1 de la Constitución, el cual reconoce «el derecho de petición individual y colectiva, por escrito, en la forma y con los efectos que determine la ley». Se encuentra regulado en la Ley Orgánica 4/2001 de 12 de noviembre, del Derecho de Petición.

El derecho de petición funciona como una norma de cierre del sistema, puesto que sólo se puede ejercer cuando no existe ningún otro medio previsto en el ordenamiento jurídico para hacer solicitudes, quejas o sugerencias mediante un procedimiento específico distinto (art. 3 L.O. 4/2001).

Es sujeto activo del derecho de petición toda persona natural o jurídica, con independencia de su nacionalidad (art. 1.1 de la L.O. 4/2001). Y lo puede ejercer ante «cualquier Institución Pública», la cual sería su sujeto pasivo.

Su objeto es cualquier asunto o materia comprendida en el ámbito de competencia de la institución pública destinataria de la petición, siempre y cuando el ordenamiento no establezca un procedimiento específico para su satisfacción (art. 3 L.O. 4/2001).

La forma de ejercerlo viene prevista en el art. 4.1 de la L.O. 4/2001: por escrito, que incluya la identidad del solicitante, su nacionalidad, el lugar y medio para la práctica de las notificaciones, el objeto de la petición, y la institución destinataria de la petición.

La institución debe contestar en el plazo de tres meses, especificando los motivos por los que se accede o no a la petición. Lo más relevante y característico del derecho de petición es que no supone, por sí mismo, derecho a obtener lo pedido, sino solo a que se dé una contestación. De tal manera que, si acudimos a los Tribunales, estos únicamente pueden obligar a la Administración a contestarnos motivadamente, pero nunca a estimar nuestra petición.

Un ejemplo real de petición es este que enlazo aquí, en el que unos padres solicitan a la Administración educativa que se construya un espacio de sombra en el patio del colegio.


Hasta aquí la distinción terminológica y conceptual.

Que nos conduce además a una conclusión práctica: ante la Administración Pública, es siempre mejor presentar una solicitud que hacer una petición. Por tanto, el problema que se le presenta al práctico del Derecho (en cuya solución también tendrá que demostrar su buen estilo jurídico) será el de encontrar, entre el piélago de leyes y reglamentos, una norma jurídica que nos ampare en lo que solicitamos, para determinar si podemos presentar una solicitud, o nos tenemos que conformar con formular una petición.

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Actuaciones judiciales, Juicios

El informe (que no lo es)


Aún recuerdo bien el desconcierto que me producía aquello en mis inicios en la abogacía, cuando defendía mis primeros juicios. Una vez celebradas ya todas las pruebas y fijadas de manera definitiva las posiciones de cada una de las partes, justo cuando tenías los nervios a flor de piel, porque te disponías a realizar la intervención más relevante que, pensabas, tiene un abogado en una vista, los jueces te decían, más o menos solemnemente: «Sr. Letrado, para informe».

Y es que, en puridad, así es. La denominación legal y tradicional del discurso en el que cada parte defiende sus posiciones recapitulando lo ocurrido a lo largo del juicio es la de «informe». Repasemos si no:

Bien es verdad que las leyes procesales más recientes introducen también la variante «conclusiones». Así, el art. 433.2 de la LEC (para la determinación de los hechos), el art. 78.19 de la LJCA (para las vistas de los procedimientos abreviados) y el art. 87.4 de la Ley de la Jurisdicción Social.

En todo caso, las normas procesales coinciden en intentar sujetar lo más posible el informe a la estructura de hechos y fundamentos de derecho que tienen las demandas (o los escritos de calificación penales) y sus contestaciones, sin que se puedan solicitar en ese momento pretensiones diferentes a las ya formuladas.

Esta denominación es también la acogida por la Real Academia Española. En la definición de informe en su Diccionario (DRAE) figura, como tercera acepción, y referida precisamente al mundo del Derecho, la de «exposición total que hace el letrado o el fiscal ante el tribunal que ha de fallar el proceso».

¿Por qué pues mi desconcierto? Sin descartar que el principal factor de sorpresa entonces fuera mi bisoñez en el foro, el caso es que la palabra informe no me cuadra bien para un discurso de defensa en juicio.

El informe tiene la clara connotación de ser aséptico, meramente descriptivo. Por algo, en su primera acepción, el DRAE lo define como una «descripción, oral o escrita, de las características y circunstancias de un suceso o asunto». En los procedimientos administrativos y legislativos, un informe es una declaración de juicio emitida por un órgano en relación con determinados aspectos que plantea ese procedimiento. Además, la emisión de informes es más propia de otras y múltiples profesiones que no son la de abogado: médicos, científicos, peritos varios, detectives privados… Es más, estas dos clases de informes (como actuación en el procedimiento para ayudar en que la toma de decisiones sea más acertada, y como soporte de la prueba pericial), aparecen mencionados, con esos sentidos, de manera mucho más numerosa en las leyes procesales. Es decir, el propio legislador tiende a usar «informe» con otros significados que no son el de discurso final.

Pero entonces, ¿qué otra palabra se podría utilizar? Para mí, hay una mucho más adecuada a la función que cumplimos en esta parte del juicio: «alegato».

Curiosamente, la Real Academia Española tiene varias acepciones en la definición de alegato en el DRAE, y asimismo incluye una aplicable al mundo jurídico. Para el DRAE, en Derecho el alegato es el «escrito en el cual expone el abogado las razones que sirven de fundamento al derecho de su cliente e impugna las del adversario» (una definición que, por cierto, podría servir para la demanda y su contestación, o para un recurso). Fijémonos en las diferencias que la Academia ve, jurídicamente, entre informe y alegato: el alegato no es verbal, sino escrito; no es total, por lo que no tiene por qué ser al final del proceso; y, además, corresponde solo a los abogados, no al fiscal. No encuentro esta diferenciación en las normas procesales españolas, en las cuales (salvo error por mi parte) no aparece en parte alguna la palabra alegato, ni con este significado ni con ningún otro.

Pero lo que es todavía más llamativo y sorprendente es que, como primera acepción, y no referida expresamente al mundo jurídico, el DRAE establece que el alegato es un «argumento, discurso, etc., a favor o en contra de alguien o algo». Es decir, aquí sí, justo lo que los abogados hacemos al final del juicio. Y por cierto, lo que recogen bajo tal denominación las Reglas de procedimiento y prueba de la Corte Penal Internacional (regla 141.2).

Para mi gusto alegato suena más clásico. Remite a los discursos forenses señeros y ejemplares. Además, realizar un alegato resulta algo más propio y singular de los abogados que hacer un informe. Y por último, parece tener una connotación de unirnos más al cliente; no meramente de exponer unas conclusiones más o menos asépticas, sino de hablar en su favor.

Y hasta aquí mi pequeño informe sobre el informe, o, mejor, mi alegato por el alegato.

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Ley de Bases ≠ Ley básica


Con seguridad, a cualquier lector debidamente instruido en el idioma castellano estos dos términos le puedan parecer sinónimos estrictos: lo básico es lo que posee la condición de base de algo, luego una ley de bases debe ser una ley básica. Pero lo cierto es que, en nuestro ordenamiento jurídico español actual, tienen un significado muy diferente. Aunque parezca mentira, dada la similitud morfológica de sus denominaciones, hay un abismo conceptual entre ambos.

Esta semejanza en el nombre puede inducir a confusión, incluso, a quienes estudian Derecho. En esta entrada vamos a intentar dejar sentado el uso con propiedad, en el ámbito jurídico, de ambos términos.

Para ello, empezaremos distinguiendo bien qué son estos dos productos jurídicos tan diferentes, pero de nombre tan parejo.


Ley de Bases

Una Ley de Bases es el instrumento jurídico con el que se realiza una delegación legislativa con el fin de que el Gobierno apruebe posteriormente el Texto Articulado de una Ley (arts. 82.2 y 4 de la Constitución).

La delegación legislativa supone que una concreta norma aprobada por el Gobierno tiene el valor de Ley. Ello ocurre porque previamente así ha sido autorizado por las Cortes Generales mediante la aprobación por las mismas de una norma de delegación, en la cual fijan las condiciones en que el Gobierno debe aprobar esa norma delegada. Existen dos formas en las cuales las Cortes pueden proceder a la delegación legislativa: una, mediante una ley ordinaria, al objeto de que el Gobierno apruebe un Texto Refundido; y la otra, mediante una Ley de Bases, para aprobar un Texto Articulado.

Las Leyes de Bases son una técnica de delegación legislativa que se ha venido usando de antiguo en nuestro Derecho; así, el Código Civil de 1889, por ejemplo, fue fruto de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888.

Si bien la Ley de Bases es una ley, no resulta propiamente un texto normativo completo; de hecho, su contenido no lo constituyen artículos, sino «bases». Mediante esas «bases» se limita a fijar los principios que se deben seguir por el Gobierno, para que este los plasme detalladamente en los preceptos del futuro «Texto Articulado». En este cuadro se puede ver, en un ejemplo concreto, cómo opera en la práctica la delegación legislativa mediante una Ley de Bases .


Ley básica

Una Ley básica es aquella ley estatal que se dicta en uso de alguno de los títulos competenciales del art. 149.1 de la Constitución  en los que se adjudica al Estado la facultad de fijar las bases que regulan una materia, y a las Comunidades Autónomas el desarrollo normativo de esas bases. En ese precepto de la Constitución se otorga este tipo de competencia legislativa al Estado usando diversas expresiones: «bases» (149.1.11ª, 13ª, 16ª, 18ª), «legislación básica» (149.1.17ª, 18ª, 23ª) o «regulación de las condiciones básicas» (149.1.1ª).

Aquí, por lo tanto, no hay una delegación legislativa, sino una colaboración normativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en las que cada uno de los cuerpos legisladores ejerce sus propias competencias sobre una misma materia. Las leyes básicas estatales sí son textos normativas completos, no meros enunciados de principios.

Se trata de una fórmula novedosa en nuestra historia, que es característica de los Estados complejos, donde coexisten poderes legislativos centrales y territoriales. La Constitución la importó de Estados federales como Alemania, Suiza y Austria.

Cómo juega esta relación entre bases estatales y desarrollo autonómico es una cuestión muy complicada, la cual ha sido objeto de una delimitación paulatina por parte del Tribunal Constitucional, y que supera con mucho el propósito de esta entrada (el lector curioso y avezado haría bien, si quiere enfrentarse a esta cuestión, en leer el artículo de Javier Jiménez Campo «¿Qué es lo básico? Legislación compartida en el Estado autonómico»).

No obstante, aquí tenemos un sencillo cuadro en el que se observa cómo funciona en la práctica el binomio bases estatales más desarrollo autonómico con un ejemplo  concreto.


Uso diferenciado y correcto de ambos términos

Para identificar con exactitud cuál es la norma ante la que nos encontramos, y así diferenciar el uso de uno y otro término, conviene empezar fijándose bien en la denominación oficial de la norma en cuestión.

1.- Como la Ley de Bases es una de las tipologías legislativas recogidas en la Constitución, en su denominación oficial se debe insertar siempre literalmente la expresión «Ley de Bases». Un ejemplo es la Ley 18/1989, de 25 de julio, de Bases sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

2.- En cuanto a la legislación estatal básica, al no ser un tipo especial de ley, no aparecerá en su designación oficial como «Ley de Bases», sino solo como «Ley». Por lo tanto, esto nos va a exigir un mayor esfuerzo de comprobación. Así, puede ocurrir que:

A) En el título oficial de la Ley se haga mención a su carácter de legislación básica, usando para ello diversas expresiones que pretenden denotar dicho carácter. Constituyen ejemplos de esto, entre otras:

B) Pero lo más habitual es que la norma legal básica no lleve en su denominación oficial nada que haga referencia a ese carácter básico. Por ejemplo, la Ley 3/1995, de 23 de marzo, de Vías Pecuarias, que constituye la legislación estatal básica en dicha materia (149.1.23ª). Para constatar el carácter básico de estas normas (el cual, para mayor complicación, puede predicarse tanto de todo el articulado de la Ley como de solo parte del mismo), tenemos que acudir entonces a las indicaciones en tal sentido que se hagan en el propio texto de la ley, normalmente en las Disposiciones Finales.

Teniendo claro esto, para evitar en lo posible las confusiones, yo suelo utilizar el término «Ley de Bases» únicamente para referirme a las del punto 1 anterior. «legislación básica», «ley básica» o «normativa básica» (intercalando en ocasiones el calificativo «estatal») cuando hablo de las del punto 2. No es fácil; a veces resulta engorroso, sobre todo en exposiciones orales. Pero creo que es una pauta de buen estilo jurídico el intentar hacerlo así siempre.

Con todo y con eso, hay que estar muy atentos, ya que la confusión terminológica nos acecha. Un ejemplo de cómo se puede embarullar la cuestión es lo que ocurre con la archiconocida «Ley de Bases de Régimen Local». Aunque ese sea el nombre con el que se la cita habitualmente, no es en realidad  una «Ley de Bases» en el sentido que hemos visto aquí. Por el contrario, tal y como revela su denominación oficial completa (Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local), es la Ley básica dictada por el Estado en esta materia (149.1.18ª).

Y tras todo lo anterior, mire también, si no, el lector la imagen que sirve de portada a esta entrada: ¿Leyes de Bases, Leyes básicas, o todo lo contrario?

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Supletoriamente…


Conviene empezar no confundiendo lo supletorio con lo subsidiario (que por cierto se trató en otra entrada). En el campo jurídico, lo subsidiario, como se vio allí, tiene su ámbito principal en las peticiones de las demandas, en el lenguaje forense.

El ámbito de lo supletorio es el del lenguaje jurídico normativo. Supletorio, en lenguaje usual, es aquello se suple una falta. Lo que se suple es la no existencia de algo, una ausencia que hace necesario acudir a otro lugar para hallar una respuesta. En el Derecho, el uso de la supletoriedad pretende prever que siempre pueda haber algo aplicable: en defecto de todo, aplicamos aquello que es supletorio. Consiguientemente, la supletoriedad es una forma de rellenar huecos, o, dicho en lenguaje jurídico, de evitar la existencia de lagunas normativas. Las normas, por tanto, no son subsidiarias unas de otras: son supletorias de los vacíos existentes en otras normas.

Y la supletoriedad es distinta también de la analogía. La supletoriedad está orientada a que no puedan existir lagunas, mientras que la analogía es un mecanismo que, una vez constatada la existencia de la laguna normativa, permite encontrar una solución que está en una norma que no es aplicable, ni directa ni supletoriamente, al caso. La laguna es presupuesto de la aplicación analógica.

Resulta claro que, si queremos tener una idea cabal de la estructura normativa del conjunto del ordenamiento jurídico, es imprescindible conocer cómo están construidas, de manera general, las relaciones de supletoriedad entre las normas. Podemos observar cómo en nuestro ordenamiento jurídico se dan, entre otras de menor relevancia, las siguientes manifestaciones de la supletoriedad, ordenadas de mayor a menor ámbito de operatividad:

1.- La supletoriedad de ordenamientos. En virtud de la cláusula de supletoriedad del art. 149.3 de la Constitución, el ordenamiento estatal es supletorio de los ordenamientos (o subordenamientos) autonómicos.

2.- La supletoriedad de unas fuentes del Derecho frente a otras, en el art. 1 del Código Civil. Solo en ausencia de normas escritas (“ley”) se puede aplicar la costumbre. Y solo si no hay normas escritas ni costumbre se aplican los principios generales del Derecho.

3.- La supletoriedad del Derecho Civil sustantivo respecto del resto de las ramas del Derecho. Así, por disposición expresa del Código Civil, el mismo actúa como supletorio “en las materias regidas por otras leyes” (art. 4.3).

4.- La supletoriedad de la regulación del procedimiento judicial civil respecto  a todas las demás leyes reguladoras del resto de procedimientos judiciales (art. 4 de la LEC).

5.- E incluso dentro de una misma ley procesal, la supletoriedad de unos procedimientos judiciales respecto a otros. Así, por ejemplo, las reglas del procedimiento ordinario laboral son supletorias respecto a las de los procedimientos especiales (art. 102.1 de la LJS); y las de los procedimientos contencioso-administrativos ordinarios de las de los procedimientos abreviados (art. 78.23 de la LJCA).

Las anteriores no son, ni mucho menos, todas las relaciones de supletoriedad normativa que hay en nuestro ordenamiento. Existen bastantes más reglas de supletoriedad, las cuales, si el legislador ha seguido en la redacción de los textos legislativos lo establecido en las Directrices de técnica normativa, las deberíamos encontrar establecidas en las Disposiciones Finales de las normas.

La supletoriedad de las normas contribuye a la estructuración sistemática y a la plenitud del ordenamiento jurídico. Incluso, desde el punto de vista del estilo, resulta eficaz para evitar la reiteración innecesaria, en normas diferentes, de una regulación idéntica.

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Subsidiariamente…


Aclaro en primer lugar que no me refiero aquí a la institución jurídica de la responsabilidad subsidiaria, sino a la subsidiariedad como una determinada (y habitual) forma de plantear las peticiones que hacemos en demandas o recursos. Este “subsidiariamente” del título, en la segunda acepción del DRAE, significa, en Derecho, “de un modo subsidiario”. Añade luego el DRAE que, en Derecho, “subsidiario“, referido a una acción (o también a una responsabilidad, aunque aquí, como ya dije no trataremos ese tema) se usa para calificar a la “que suple a otra principal”. Plantear una petición susbisdiariamente consiste en pedir algo como principal y al mismo tiempo otra cosa diferente, que incluso pueda parecer contraria o contradictoria, para el caso de que no se estimara la petición principal.

Y aclaro también, en segundo lugar, que aquí no se trata de aplicar aquel viejo brocardo de que “quien pide lo más pide lo menos”: si solicito una indemnización de 300.000 euros, se sobreentiende que también estoy pidiendo una de 200.000 o de 50.000. Pero eso no es subsidiariedad. Este “subsidiariamente” de aquí es algo diferente, que exige, en términos lógicos una petición nítidamente diferenciada.

Pondré algunos ejemplos de peticiones subsidiarias frecuentes en la práctica cotidiana (yo las suelo usar en acciones de defensa frente a una acusación o una sanción):

  • Pedir la revocación de una sanción administrativa, y, subsidiariamente, que se imponga una sanción menor.
  • Solicitar la declaración de nulidad de un despido, y, subsidiariamente, su declaración como improcedente.
  • Solicitar la absolución de un acusado y, subsidiariamente, la aplicación de una determinada atenuante.

Qué difícil resulta que esto lo entiendan los clientes. Y también los estudiantes del Grado. La pregunta más frecuente que hacen es: pero, ¿no estoy reconociendo así que no llevo razón?

Pues no, no es así. Lo que estás haciendo es ejercer, de la manera más amplia posible, agotando todas las eventualidades, el derecho a la defensa. Si estará esto ya completamente asumido en el mundo del Derecho, que la propia LEC lo prevé. Y ordena cómo tiene que hacerse  en las demandas (art. 399.5): “las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas, se harán constar por su orden y separadamente”. Nótese que incluso está previsto que pueda haber varias peticiones subsidiarias.

Pero, por si acaso, también conviene aclarárselo al funcionario, o incluso al Juez. No hace mucho, algún funcionario de la Administración me contestó en un recurso que plantear una petición subsidiaria de aplicación de una sanción inferior venía a ser una “excusatio non petita, accusatio manifesta” (en fín, sobran los comentarios). Esto es un ejemplo de párrafo introductorio que yo todavía suelo insertar, en algún escrito mio, previamente a exponer un motivo o alegación subsidiaria :

“Las restantes alegaciones [o motivos, en su caso] se formulan únicamente de manera subsidiaria, y tan sólo para el hipotético caso de que no sean atendidas las  alegaciones [o motivos] expuestas anteriormente “.

Porque, no olvidemos, toda petición que hagamos debe estar previamente fundamentada. Por lo tanto, lo primero que tenemos que incluir en nuestro escrito es el motivo (fundamento o alegación) subsidiario, el cual sirve de basamento a la posterior petición subsidiaria.

Finalmente, aquí tenemos un ejemplo de formulación de petición subisidaria, en un recurso administrativo contra una sanción:

“SOLICITO que dicte resolución anulando la recurrida, en la que acuerde:

  1.    No haber lugar a la imposición de sanción alguna.
  2.    Subsidiariamente, rebajar la cuantía de la multa impuesta”.

Hacer peticiones subsidiarias, o no hacerlas, es un asunto de estrategia procesal, a dilucidar en cada caso. Pero si decides hacerlas, debe quedar perfectamente claro tanto su carácter como su contenido. Y eso sí es ya una cuestión de estilo.

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